La chronique de Dr Salifou Fomba Retrait des états de la CPI Une question de droit international

Par-delà la question de l’opportunité politique de sortir de la CPI, il faut savoir que la question du retrait est réglementée par le droit international.

III- L’Afrique et la CPI : le principe de complémentarité au cœur du débat.

Après le Burundi, la Gambie et l’Afrique du Sud qui ont formellement notifié leur  intention de se retirer de la CPI, d’autres pays africains pourraient suivre le mouvement. Ces pays accusent la CPI d’être un instrument au service du néocolonialisme, de s’acharner contre l’Afrique, de faire la politique de «  deux poids deux mesures ».

Les chiffres semblent donner raison à ces pays. En effet, force est de constater que sur les 10  enquêtes qui ont été ouvertes par la CPI dans  9 pays, 8 concernent l’Afrique- Ouganda, RDC, Soudan, Centrafrique, Kenya, Libye, Côte d’Ivoire, Mali ; tandis que sur les 10 cas d’examens préliminaires, 4 sont africains- Burundi, Nigéria, Gabon, et Guinée. La première question qui se pose est de savoir si le retrait  massif des africains pourrait faire tomber le nombre des pays membres de la CPI au-dessous de 60, chiffre requis pour l’entrée en vigueur du statut de Rome et, par conséquent, conduire à la mort juridique de la CPI. La réponse est non, et cela est conforme à une doctrine clairement établie en droit international.

En effet, il ressort clairement de l’article 55 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités que : « à moins que le traité n’en dispose autrement, un traité multilatéral ne prend pas fin pour le seul motif que le nombre des parties tombe au-dessous du nombre nécessaire pour son entrée en vigueur ». Plus fondamentalement, la question qui se pose est de savoir si la CPI a la priorité ou la primauté sur la justice pénale nationale ou si c’est l’inverse. La réponse est très claire ici, c’est la justice nationale qui a la priorité sur la CPI. C’est ce qui ressort très clairement du statut de Rome.

D’abord, le préambule précise sans ambages « qu’il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ». Ensuite, l’article 1er du statut  précise avec une limpide clarté que « la CPI est complémentaire des juridictions criminelles nationales ». Si toutes les enquêtes ouvertes par la CPI concernent pratiquement l’Afrique, la raison fondamentale est que les africains pensent que la CPI a la primauté sur les tribunaux nationaux. D’où les attitudes concrètes possibles suivantes :

1–Une ignorance pure et simple du principe de complémentarité qui est au cœur du système de la CPI ; 2-Une mauvaise compréhension dudit principe ; 3-Une mauvaise application du même principe due à l’absence de volonté réelle ou de moyens d’action adéquats.

Pour donner un aperçu du mode de fonctionnement concret du principe de complémentarité, il suffira ici de faire quelques remarques à partir du contenu du statut de Rome, notamment ses articles 17 et 18. La CPI travaille selon des règles bien déterminées. Ainsi, une affaire est jugée irrecevable par la CPI dans deux cas qui traduisent sa position de principe, à savoir :

1-Lorsque l’affaire fait l’objet d’une enquête ou de poursuites de la part d’un Etat ayant compétence en l’espèce ; 2- Lorsque l’affaire a fait l’objet d’une enquête de la part d’un Etat ayant compétence en l’espèce et que cet Etat a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée. Cette position de principe de la CPI connait deux cas d’exception, à savoir : 1-Si l’Etat concerné n’a pas la volonté de mener véritablement à bien l’enquête ou les poursuites ; 2-Si ledit Etat se trouve dans l’incapacité de le faire. Pour savoir s’il y a manque de volonté de la part de l’Etat, la CPI prend en considération des circonstances liées au respect des garanties judiciaires reconnues par le droit international, à savoir : a/ Si la procédure a été ou est engagée ou la décision de l’Etat a été prise dans le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale pour les crimes relevant de la compétence de la Cour ; b/Si la procédure a subi un retard injustifié qui, dans les circonstances, dément l’intention de traduire en justice la personne concernée ; c/Si la procédure n’a pas été ou n’est pas menée de manière indépendante ou impartiale mais d’une manière qui, dans les circonstances, dément l’intention de traduire en justice la personne concernée. Pour savoir s’il y a incapacité de l’Etat à agir, la CPI vérifie l’existence des faits suivants : 1-L’effondrement de la totalité ou d’une partie substantielle de l’appareil judiciaire de l’Etat ou l’indisponibilité de celui-ci ; 2-L’incapacité concrète due à cet état de fait, à savoir celle : a/ de se saisir de l’accusé ; b/ de réunir les éléments de preuve et les témoignages nécessaires ;

c/ ou de mener autrement à bien la procédure. Dans le cadre du dialogue entre la CPI et les Etats, le processus de décision sur la recevabilité d’une situation s’articule autour des principales étapes suivantes :

Première phase : Un Etat partie au statut de Rome défère à la CPI une situation qui nécessite l’ouverture d’une enquête ; ou le procureur lui-même ouvre une enquête de sa propre initiative.

Deuxième phase : Le Procureur notifie l’ouverture d’une enquête à tous les Etats parties au statut de Rome et aux Etats qui, selon les renseignements disponibles, auraient normalement compétence à l’égard des crimes dont  il s’agit. Troisième phase : Dans le mois qui suit la réception de la notification, un Etat peut informer la CPI qu’il ouvre ou a ouvert une enquête sur ses nationaux ou d’autres personnes placées sous sa juridiction pour des actes criminels qui pourraient relever de la compétence de la Cour et qui ont un rapport avec les renseignements notifiés aux Etats. Quatrième phase : Si l’Etat le lui demande, le Procureur de la CPI lui défère le soin de mener l’enquête, à moins que la chambre préliminaire de la Cour ne l’autorise, sur sa demande, à faire l’enquête lui-même. Cinquième phase : Le Procureur peut réexaminer sa position six mois après avoir décidé  de surseoir à l’enquête au profit d’un Etat demandeur, ou à tout moment si le manque de volonté ou l’incapacité de  l’Etat de mener véritablement  à bien l’enquête  modifie sensiblement les circonstances. Sixième phase : lorsqu’il sursoit à enquêter, le procureur peut demander à l’Etat concerné de lui rendre régulièrement compte des progrès de son enquête et, le cas échéant, des poursuites engagées par la suite. A ces demandes du procureur, les Etats parties au statut de Rome doivent répondre sans retard injustifié. Il est essentiel de retenir ici que 1/ le procureur a l’obligation de porter  à la connaissance de la Communauté Internationale tout entière, et spécialement à celle des Etats les plus intéressés, les faits sur lesquels il entend ouvrir une enquête ; 2/ et qu’il a, surtout et in fine, l’obligation de vérifier qu’il n’y ait aucune autorité nationale en mesure d’intervenir de façon satisfaisante. C’est le lieu de rappeler que la CPI peut être saisie de trois façons : soit par un Etat partie au statut de Rome ; soit par le Conseil de Sécurité de l’ONU agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies ; soit par l’auto-saisine du procureur. Elle est saisie pour des allégations de crime de génocide, de crimes contre l’humanité, de crimes de guerre, et/ ou de crime d’agression.

IV-Remarques finales sur les tenants et aboutissants du Statut de Rome

En guise de conclusions, il nous semble utile de faire quelques remarques sur les principaux tenants et aboutissants du statut de la CPI : 1- Le statut de Rome reconnait la souveraineté judiciaire de chaque Etat, tout en réaffirmant son obligation de poursuivre les auteurs de crimes couverts par son champ de compétence juridictionnelle ; 2- Une compétence obligatoire tempérée a été attribuée à la CPI. Pour que la Cour puisse exercer sa compétence, il faut que l’un ou les deux Etats suivants- l’Etat sur le territoire duquel le crime a été commis, auquel est assimilé l’Etat du pavillon ou l’Etat d’immatriculation lorsque le crime a été perpétré à bord d’un navire ou d’un aéronef- l’Etat dont la personne accusée du crime est un national, soient parties au statut de Rome ou aient reconnu la compétence de la CPI ; 3- lorsque la CPI est saisie par le Conseil de Sécurité  agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, cela confère à la Cour des compétences étendues et peut lui permettre de connaitre des crimes survenus sur le territoire d’un Etat non partie ou commis par les ressortissants d’un tel Etat ; 4-lorsque c’est le procureur qui s’autosaisit, il faut qu’intervienne une décision collégiale de la chambre préliminaire, seule habilitée à confirmer les poursuites demandées par le procureur ; 5- en ce qui concerne l’articulation de la CPI avec les Tribunaux nationaux, la solution retenue est construite autour  du concept de complémentarité, à savoir que :a/C’est à chaque Etat qu’il appartient principalement de poursuivre et de juger les auteurs des crimes graves- article 17 du statut ; b/La CPI ne peut donc exercer sa compétence qu’à partir du moment où un Etat s’abstient ou est incapable de poursuivre des individus sur lesquels portent de fortes suspicions ;c/ C’est-à-dire dans les  cas où l’ordre juridique interne est défaillant en raison de l’impuissance de l’Etat ou de sa mauvaise volonté ; d/ Une personne qui a été jugée par une autre juridiction ne peut être jugée par la CPI que si la procédure devant l’autre juridiction n’avait pour but que de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale pour des crimes relevant de la compétence de la Cour- article 20, paragraphe 3 du statut ; 6- en ce qui concerne les modalités de coopération entre les Etats et la CPI, si les Etats sont tenus de coopérer et de remettre les personnes recherchées, ils peuvent invoquer la sécurité  nationale pour refuser de fournir certaines informations ; mieux, l’obligation de coopérer n’est assortie d’aucune sanction en cas de refus de la part d’un Etat ; dans ce cas, la CPI peut seulement saisir l’Assemblée des Etats parties ou le Conseil de Sécurité de l’ONU ; 7- au total, le statut de Rome accorde une grande place  aux Etats dotés d’une solide organisation judiciaire. Seuls ces Etats pourront éviter à leurs ressortissants les plaintes abusives et protéger les  prérogatives de leurs juridictions nationales. Le ressortissant de l’un de ces pays ne pourrait être poursuivi  devant la CPI et condamné par elle que dans des circonstances très particulières : faits couverts par une loi d’amnistie ou prescrits, dont les auteurs présumés échapperaient de fait aux tribunaux nationaux. S’agissant des crimes d’une extrême gravité, il est peu vraisemblable que les tribunaux de ces pays n’engagent pas des  poursuites ou se trouvent hors d’état de fonctionner; 8- en tout état de cause, les espoirs placés dans la CPI demeurent grands : châtier les grands criminels ; dissuader les criminels potentiels ; réparer les dommages subis par les victimes ; contribuer par son apport au devoir de mémoire et à l’établissement de la vérité, à la réconciliation nationale ainsi qu’à la consolidation de la paix ; participer à la rénovation, voire à la reconstruction  de systèmes judiciaires nationaux ; 9- même si tous les pays africains se retiraient du statut de Rome, cela ne signifierait pas automatiquement la mort juridique de la CPI ; 10- avec ou sans la CPI, le problème de fond demeure et demeurera le même, à savoir  que des crimes graves sont et seront commis en Afrique, et qui ne doivent et ne devront jamais rester impunis. C’est là que le principe de complémentarité prend tout son sens ; 11- l’immunité de juridiction pénale des Chefs d’Etat, reconnue en droit international coutumier, n’est pas un obstacle à leur poursuite devant la CPI Le statut de Rome est clair sur cette question, même si la rédaction et l’articulation de ses dispositions pertinentes, peuvent sembler quelque peu contradictoires et soulever un problème d’interprétation. D’abord, il ressort clairement de l’article 27 du Statut de Rome que : a/ la qualité officielle de Chef d’Etat ou de Gouvernement, de membre d’un Gouvernement  ou d’un Parlement, de représentant élu ou d’agent d’un Etat, n’exonère  en aucun cas  de la responsabilité pénale ; b/ elle ne constitue pas en tant que telle, un motif de réduction de la peine ; c/les immunités ou règles de procédure  spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne. Ensuite, il ressort de l’article 98 du statut, consacré à la coopération en relation avec la renonciation à l’immunité et le consentement à la remise, que : a/ La Cour ne peut présenter une demande d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d’immunité des Etats ou d’immunité diplomatique d’une personne ou de biens  d’un Etat tiers ; b/ à moins d’obtenir au préalable la coopération de cet Etat tiers en vue de la levée de l’immunité. L’articulation des articles 27 et 98 du statut semble poser un problème de cohérence et d’interprétation. A noter que lorsque les poursuites dirigées contre un Chef d’Etat émanent d’une juridiction internationale, constituée par traité, l’immunité n’est pas invocable, par dérogation à la règle coutumière. Cette solution est conforme à la  position de la Cour Internationale de justice -en 2002, affaire Yerodia Dombassi, du Tribunal spécial pour la Sierra Léone en 2004- affaire Charles Taylor-, et de la CPI en 2009- affaire Omar  Al-Bachir ; 12- la justice pénale internationale sera toujours un moyen d’action parmi d’autres et non pas une panacée, et elle ne pourra pas se substituer à l’action diplomatique et humanitaire ni aux opérations de maintien de la paix. A cet égard, il est important de rappeler que l’article 4 alinéa h/ de l’Acte Constitutif de l’Union  africaine, adopté le 11 juillet 2000, a reconnu à l’Organisation Continentale le droit d’intervenir dans un Etat membre sur décision de la Conférence des Chefs d’Etat, dans certaines circonstances graves, à savoir : les crimes de guerre, le génocide et les crimes contre l’humanité. Il faut veiller à ce que cette contribution africaine remarquable à la théorie de la «  responsabilité de protéger », ne reste pas lettre morte, et soit au contraire un moyen puissant de la prévention des atteintes graves aux droits de l’homme ; 13- à la limite, les pays africains peuvent se passer de la CPI, à condition : a/ d’avoir une volonté réelle de lutter pleinement et efficacement contre l’impunité, celle des auteurs des crimes les plus graves ; b/ de se doter d’une organisation judiciaire nationale solide et crédible ; c/ de valoriser le levier régional de la justice pénale, en envisageant de façon lucide, si ce n’est déjà fait, par exemple l’extension de la compétence de l’actuelle Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, et par ricochet de la future Cour africaine de justice et des droits de l’homme, aux crimes internationaux tels que le génocide, les crimes contre l’humanité, et les crimes de guerre ; 14- Les africains doivent revoir leur attitude méprisante à l’égard du droit, cesser de le décrédibiliser, de le banaliser, de le néantiser, bref renverser le sentiment que le droit ne sert à rien en Afrique. Il en va ainsi des coups d’Etat ou changements anticonstitutionnels de gouvernement, dont on sait pourtant que le sort est fixé par le droit international africain. A preuve, la Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance adoptée en 2007, dont le chapitre VIII est consacré aux sanctions en cas de changement anticonstitutionnel de gouvernement. Mieux, il ressort clairement de l’article 25 que : 1°- les Etats parties jugent les auteurs de changement anticonstitutionnel de gouvernement ou prennent les mesures qui s’imposent en vue de leur extradition effective ; 2°- Ces auteurs peuvent être traduits devant la juridiction compétente de l’Union africaine. La toute puissance du droit et de la justice se trouve magnifiée ici, du moins sur le papier ; puisse-t-elle un jour revêtir le manteau de la réalité. Quant à la lutte contre la corruption et l’enrichissement illicite, franchement le ridicule n’a jamais tué en Afrique. Aussi est-il peut-être temps que tous les pays africains se mettent à l’école de l’Afrique du Sud, où on s’efforce tant bien que mal de prouver que nul n’est réellement au-dessus de la loi, à commencer par le Chef de l’Etat ; 15°- finalement, c’est l’opinion publique africaine qui doit veiller au grain, en exigeant mordicus et systématiquement des dirigeants africains qu’ils traquent et jugent les grands criminels partout où ils se trouvent, fussent-ils des Chefs d’Etat – anciens ou en fonctions -, sous réserve de la question de la levée de l’immunité, car c’est à ce seul prix que la lutte contre l’impunité aura un véritable sens en Afrique.

Dr Salifou FOMBA

Professeur de droit international à l’Université de Bamako

Ancien membre et vice-président de la Commission du droit international de l’ONU à Genève

Ancien membre et rapporteur de la Commission d’enquête de l’ONU sur le génocide au Rwanda

Ancien Conseiller Technique au Ministère des Affaires Etrangères

Ancien Conseiller Technique au Ministère des Maliens de l’Extérieur

Ancien Conseiller Technique au Ministère des Droits de l’Homme et des Relations avec les Institutions. 

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