Quel coup dur pour la société Energie du Mali (EDM-SA) qui vient de se voir ordonnée la reprise des procédures de passation des appels d’offres ouverts n°23/001, 002 et 003 relatifs à la fourniture de deux transformateurs de puissance de 20 MVA pour le réseau de transport d’EDM-SA ; à la fourniture d’un poste mobile conteneurisé 15 KV pour le réseau de transport d’EDM-SA et à la fourniture, le montage et la mise en service d’une réactance Shunt 225 KV de 20 MVARS au poste de Sikasso. Le Comité de règlement des différends (CRD) statuant en commission litiges sur le recours non juridictionnel de la société Wade Technology Company Sarl (WTC) contestant les résultats de ces trois AAO donne raison à celle-ci.
C’est le 2 mai 2023 que le Comité de règlement des différends de la direction générale des marchés publics et des délégations de service public a délibéré conformément à la loi et a adopté une délibération fondée sur les faits, la régularité du recours et les moyens exposés.
Le décor
La société Energie du Mali (EDM-SA) a émis les avis d’appel d’offres ouvert (AAO) n°23/001, 002 et 003 relatifs : à la fourniture de deux transformateurs de puissance 20 MVA pour le réseau de transport d’EDM-SA ; à la fourniture d’un poste mobile conteneurise 15 KV pour le réseau de transport d’EDM-SA ; et à la fourniture, le montage et la mise en service d’une réactance shunt 225 KV de 20 MVARS au poste de Sikasso.
La société Wade Technology Company (WTC) SARL a soumissionné pour les trois appels d’offres susmentionnés.
Suivant la lettre n°23-0954/KK/DMNR en date du 20 mars 2023, reçue par la société WTC SARL le 11 avril 2023, EDM SA a informé cette dernière que ses offres n’ont pas été retenues à l’issue de l’évaluation des offres, au motif qu’elle n’a pas fourni les états financiers des trois dernières années dans ses offres techniques conformément aux DAO/Section III/Qualification du soumissionnaire.
Par la lettre datée du 14 avril 2023, la société WTC SARL a introduit un recours gracieux auprès de l’autorité contractante pour contester le motif de rejet de ses offres. N’ayant reçu aucune réponse à son recours gracieux, le 24 avril 2023, la requérante a saisi le Comité de Règlement des Différends, à travers trois requêtes, pour contester les résultats de l’Appel d’offres susmentionné.
Ces requêtes sont-elles recevables ? Oui !
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 120.1 du décret n°2015-0604/P-RM du 25 septembre 2015 portant code des marchés publics et des délégations de service public, modifié : “Tout candidat ou soumissionnaire s’estimant lésé au titre d’une procédure de passation d’un marché ou d’une délégation de service public est habilité à saisir l’autorité contractante ou l’autorité délégante d’un recours gracieux à l’encontre des procédures et décisions lui causant ou susceptibles de lui causer préjudice” ;
Considérant que l’article 120.2 du même décret dispose que “l’exercice du recours gracieux préalable est obligatoire pour tout candidat ou soumissionnaire qui entend exercer une action en contestation devant le Comité de règlement des différends” ;
Considérant que conformément aux dispositions de l’article 120.3 du décret n°2015-0604/PRM ci-dessus, le recours peut porter sur la décision d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché ou la délégation, sur les conditions de publication des avis, les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités et garanties exigées, le mode de passation et la procédure de sélection retenue, la conformité des documents d’appel d’offres à la réglementation, les spécifications techniques retenues, les critères d’évaluation. Il doit invoquer une violation caractérisée de la réglementation des marchés publics et des délégations de service public ;
Considérant que l’article 121.1 du décret n°2015-0604/P-RM dispose que les décisions rendues au titre du recours gracieux peuvent faire l’objet d’un recours devant le Comité de règlement des différends dans un délai de deux (2) jours ouvrables à compter de la date de notification de la décision faisant grief ;
Considérant qu’il résulte des faits exposés que le 14 février 2023, la société WTC SARL a exercé un recours gracieux contre les résultats de l’Appel d’Offres et qu’aucune suite n’a été réservée à ce recours.
Considérant que le même 21 février 2023, la requérante a saisi le CRD d’un recours en contestation et ce, dans les deux (02) jours ouvrables conformément aux articles 120 et 121 susmentionnés ;
Qu’il s’ensuit que le recours du cabinet KONI AUDIT remplit les conditions de forme pour être recevable. Pour un meilleur traitement, le CRD a jugé nécessaire de procéder à la jonction des trois (03) requêtes présentées par la société WTC SARL parce qu’elles ont le même requérant, elles sont dirigées contre la même autorité contractante et contestent un motif identique.
Quelques preuves de la société WTC SARL
A l’appui de son recours, la société WTC SARL, indique, entre autres arguments :
Que conformément au procès-verbal d’ouverture des plis qui a eu lieu le 23 février 2023, ses offres ont été considérées conformes ;
Que la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres n’a nulle part indiqué que WTC n’a pas satisfait aux critères de qualification;
Qu’elle s’est contentée de mentionner dans le PV, que le certificat de situation fiscale n’a pas été fourni sans en tirer aucune conséquence quant à la recevabilité de l’offre de WTC ;
Que d’ailleurs, le certificat de situation fiscale ne concerne pas les soumissionnaires étrangers en ce que n’étant pas établis au Mali, ils ne sont pas assujettis à la fiscalité malienne ;
Qu’a la lumière du déroulement de la procédure d’ouverture et des instructions aux soumissionnaires (IS), la non-fourniture des états financiers de synthèse n’est pas un critère éliminatoire ;
Qu’en écartant ses offres dans les conditions qui précèdent, l’autorité contractante a violé le principe de transparence des procédures prescrit par l’article 71 du Code des marchés publics ;
Que sa qualification pour ce marché ne souffre d’aucun doute et que c’est ce qui explique que la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres a établi un procès-verbal n’indiquant pas la non-conformité de son offre ;
Qu’elle a su fournir tous les éléments probants pouvant attester de sa situation juridique, financière et sociale et que c’est pourquoi, la commission n’a fait état d’aucun grief lors de l’ouverture des plis ;
Que l’autorité contractante fait allusion à la section III du DAO pour motiver sa décision par laquelle elle déclare irrecevable l’offre de WTC pour non-fourniture des états financiers ; Qu’or, il ressort du point 13 des IS intitulé “Documents établissant la qualification du soumissionnaire”, section II que : “Les documents apportant la preuve de la qualification du soumissionnaire pour exécuter le marché si son offre est accepté établiront à la satisfaction de EDM SA : (a) que dans le cas d’un soumissionnaire offrant de livrer en exécution du marché des fournitures qu’il ne fabrique ni ne produit par ailleurs, ledit soumissionnaire a été dûment autorisé par le fabricant de ces fournitures a les livrer au Mali ; (h) que le soumissionnaire a les capacités financières et techniques pour exécuter le marché ; (c) que le soumissionnaire remplit les autres critères de qualification mentionnes dans les DPAO” ;
Que pour satisfaire cette instruction, elle a fourni toutes les pièces pouvant justifier sa capacité d’exécuter ledit marché avec une attestation de ligne de crédit de cinq milliards (5 000 000 000) francs CFA de sa banque ainsi que l’attestation de non-faillite entre autres éléments susceptibles de justifier de sa situation économique ;
Qu’en plus, elle a justifié des autorisations nécessaires du fabricant pouvant prouver qu’elle peut exécuter le marché EDM, qu’elle a les capacités techniques et financières et qu’elle remplit les autres critères de qualifications.
Que l’objectif recherché par la fourniture des états financiers est d’apprécier si le soumissionnaire a la capacité financière pour exécuter le marché. Ce qui est son cas dans la mesure où, elle l’a suffisamment démontré avec les différentes autorisations ainsi que les attestations de ligne de crédit de 5 milliards ;
Qu’en plus, pour le cas spécifique de l’appel d’offres n°23/002, il y a eu quatre soumissions pour ce marché. Or, le PV d’ouverture des plis a révélé que les autres concurrents n’ont pas fourni au moins une pièce conformément à la disposition relative à la qualification. Par exemple, Aventech et Mac Force ont fourni un seul exemplaire de leur offre technique alors qu’il ressort du DAO qu’il fallait en fournir au moins cinq dont un original et des copies. Mieux, Kama et Mac Force n’ont pas fourni de garantie de soumission, en tout cas à l’ouverture des offres ;
Que si donc le principe de l’égalité de traitement entre candidat était respecté, les offres de ces candidats auraient dû être écartées depuis l’ouverture des plis ;
Que l’ensemble de ces violations aux dispositions pertinentes a conduit au rejet illégal et sans motif valable de ses offres qui répondent aux critères de conformité et d’économie ;
Qu’elle sollicite du CRD de bien vouloir ordonner la réintégration et le réexamen de ses offres dans la suite de la procédure d’évaluation des offres.
Les contre preuves d’EDM SA
En réaction aux observations de la société WTC SARL, l’EDM SA rappelle :
Que lesdits marchés sont passés conformément à ses procédures internes de passation de marché vs qui constituent une dérogation au décret n°2015-0604/P-RM du 25 septembre 2015 portant code des marchés publics et des délégations de service public et ses textes d’application ;
Qu’à cet effet, les ouvertures des offres techniques ont eu lieu le 28 février 2023 conformément aux clauses 22 des IS. En effet, en application des clauses 22 a), alinéa 2 des IS qui disposent “Le nom des soumissionnaires, et toute autre information que EDM-SA, a son choix, peut juger utile de faire connaitre, seront annonces lors de l’ouverture… “, EDM-SA a procédé à la lecture des informations contenues dans les offres de chaque soumissionnaire ;
Qu’à la suite des séances d’ouverture des offres techniques, la commission d’évaluation a procédé dans un premier temps à l’examen de la conformité des offres en application des clauses 23.1 des IS qui disposent “EDM-SA examinera les offres pour déterminer si elles sont complètes”. Que ce faisant, lors de cet examen des offres techniques, il a été constaté que les trois offres de la société WTC SARL n’étaient pas complètes en raison de la non-fourniture des états financiers de synthèses des trois (03) dernières années ;
Qu’en conséquence de ces constats, les offres de la société WTC SARL ont été écartées de la suite de l’évaluation des offres ;
Que par ailleurs, suite à la non-conformité de l’ensemble des offres relatives à l’appel d’offres n°23/002 portant sur la fourniture d’un poste mobile conteneurisé 15 KV, celui-ci a été déclaré infructueux.
Les remarques et le verdict du CRD
Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 4.1 du décret n°2015-0604/P-RM du 25 septembre 2015, modifié, portant code des marchés publics et des délégations de service public, celui-ci s’applique aux marchés publics et délégations de service public conclus par l’Etat…, les établissements publics, les agences et organismes bénéficiant du concours financier ou de la garantie de l’Etat… ;
Considérant le statut de la société EDM SA dont le capital est souscrit à 100 % par l’Etat du Mali ; Qu’il y a lieu de conclure que celle-ci est une autorité contractante soumise au respect des dispositions du code des marchés publics ;
Considérant qu’à cet effet, les procédures d’appels d’offres qu’elle émet doivent être conformes aux règles et principes fondamentaux du code des marchés publics qui prône notamment l’économie et l’efficacité du processus d’acquisition, le libre accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats ainsi que la transparence des procédures à travers la rationalité et la traçabilité des procédures ;
Considérant qu’en l’espèce, il s’agit de marchés de fournitures et que les dossiers d’Appels d’Offres émis par l’EDM SA prévoient que les documents constitutifs des offres doivent comprendre deux enveloppes séparées contenant une offre technique et une offre financière ; Que cette procédure particulière qui n’a, par ailleurs, pas été soumise au contrôle à priori de la DGMP-DSP, n’est conforme a aucune disposition du code des marchés publics ;
Considérant que par le biais de cette procédure, la commission d’ouverture et d’évaluation des offres a pu reprocher à la requérante la non-fourniture des états financiers de synthèse dans son offre technique malgré que le représentant de cette dernière ait indique lors de l’ouverture des plis que lesdits états financiers étaient dans les enveloppes contenant les offres financières
Considérant en outre, qu’après avoir rejeté les offres de la société WTC SARL, l’autorité contractante a retourné à cette dernière les enveloppes contenant ses offres financières sans les ouvrir ;
Considérant que du fait de cette procédure non conforme aux dispositions du code des marchés publics, EDM SA a porté préjudice à la société WTC SARL en rejetant ses offres et que par la même occasion, EDM SA a écarté toute possibilité de transparence dans sa procédure dans le cas notamment d’un recours (gracieux, non juridictionnel ou juridictionnel) qui aurait pu prospérer et conclure à la réintégration des offres ;
Au vu de tout ce qui précède, le CRD juge justifié le recours de la société WTC SARL.
Et déclare le recours de la société WTC SARL recevable ; dit que le recours de la société WTC SARL est fondé ; constate le non-respect par la société EDM SA des principes et procédures prévus par le code des marchés publics et des délégations de service public ; et ordonne la reprise des procédures de passation en cause conformément au code des marchés publics.
El Hadj A.B. HAIDARA
