La liberté d’entreprendre n’est pas définie par le droit. C’est la doctrine qui a pu lui donner une définition intéressante : «liberté d’exercer une activité professionnelle, commerciale ou industrielle et donc d’accéder à ce type d’activité. ».
La liberté d’entreprendre est protégée juridiquement par une jurisprudence abondante. Toutefois, cela n’est pas suffisant: puisque les entreprises constituent un socle pour l’équilibre de nos sociétés. La liberté d’entreprendre mérite donc d’être proclamée dans les textes fondamentaux. Le constituant malien du 25 février 1992 l’a compris et a mentionné la liberté d’entreprise dans l’article 14 de la constitution : « La liberté d’entreprise est garantie dans le cadre des Lois et règlements en vigueur. ».
De la définition de la doctrine ci-dessus, il ressort deux éléments : le libre exercice d’une activité économique privée et la libre création de cette activité ou son accès (accès à une profession, acquisition d’une société, etc.)
En s’inspirant de cette définition, nous définirons la liberté d’entreprendre comme la liberté conférée aux personnes privées d’exercer une activité économique et donc de la créer ou d’y accéder, de la gérer matériellement, de l’exploiter économiquement et d’y mettre un terme.
Créer ou accéder.
Premièrement, la liberté d’entreprendre consiste à créer une activité économique ou à y accéder. Concrètement, l’entrepreneur pourra créer, acquérir ou organiser une entreprise, ce qui inclut par exemple le libre choix de la forme de l’entreprise (société anonyme, SARL, etc.) et le libre choix dans cette création de s’associer ou de ne pas s’associer (exemple : auto entrepreneur). De même, on peut parler de liberté d’établissement ou d’installation, ce qui implique le libre choix du lieu d’installation, y compris l’absence de lieu fixe (commerce ambulant), le libre choix du moment et de la durée de l’installation et la liberté de cumuler plusieurs activités économiques.
Enfin, le libre accès à une activité économique ne se résume pas aux professions mais peut s’étendre par exemple au libre accès aux contrats publics qui est fondé sur la liberté d’entreprendre.
Cette première composante de la liberté d’entreprendre connait des limites comme par exemple les conditions d’accès à certaines activité économique (capacité commerciale pour un commerçant, achat d’une charge pour un notaire, obtention d’un diplôme pour un médecin, etc.). De même, on peut relever l’obligation dans certains cas de déclaration d’existence qui consiste par exemple à se faire connaître des tiers en tant que commerçant, artisan ou professionnel libéral (inscription au Registre du commerce et des sociétés, inscription à un ordre professionnel, etc.). De même, certaines activités sont réservées à la puissance publique ou interdites (commerce de stupéfiants,…).
Exercer
Deuxièmement, la liberté d’entreprendre inclut la liberté d’exercer, gérer ou exploiter une activité économique. Il s’agira par exemple de définir la stratégie commerciale, choisir ses partenaires, collaborateurs ou encore se constituer une clientèle et l’étendre. De même, il s`agira de pouvoir embaucher librement dans le cadre de cette activité. Plus largement sur ce dernier point, on parlera de liberté du travail. La liberté d’embaucher n’est pas sans limite, par exemple, l’employeur devra respecter le droit du travail et l’interdiction en droit de la discrimination. Concernant la discrimination, il faut se méfier du caractère péjoratif trop souvent conféré à ce terme. En effet, dans le cadre d’une embauche, l’employeur, peut tout à fait faire une discrimination sur l’expérience ou les compétences des candidats. La discrimination sera inacceptable lorsqu’elle consistera en une distinction ou préférence fondée sur un critère illégal ou illégitime comme l’origine ethnique, le sexe, la religion ou encore l’orientation sexuelle du candidat.
Ensuite, cette liberté comprend la liberté contractuelle qui consiste en la liberté de contracter ou de ne pas contracter (vendre ou de ne pas vendre, etc.), de négocier des clauses du contrat (conditions de vente, prix, etc.) et de choisir son cocontractant (fournisseur, client, etc.).
Ensuite, la liberté d’exercice consiste aussi dans la liberté de poursuivre l’activité entreprise (bien entendu, en dehors des cas de faillite, etc.). On peut trouver comme limites, par exemple, la nationalisation qui porte inévitablement atteinte au libre exercice. De même, quand un droit exclusif sur un objet de propriété intellectuelle tombe dans le domaine public, le détenteur perd son monopole d’exploitation au profit des tiers. La limite à la liberté d’entreprendre de ces tiers se trouve dans le respect de l’intégrité de l’œuvre, imposé par le droit moral de l’auteur.
On inclut aussi dans le cadre de cette liberté d’exercer, la liberté de la recherche et de l’innovation. Nous envisageons ici la liberté de la recherche au sens de la liberté d’entreprendre, à savoir dans une optique économique et essentiellement dans le domaine de la recherche et développement.
La liberté d’exercice est multiforme et recouvre une multitude de possibilités de choix variés: des méthodes de gestion, des procédés de fabrication, des matières premières, des produits à utiliser, des outils, des techniques de vente, des réseaux de distribution, des modalités de commercialisation, etc. Elle concerne tout à la fois la liberté de décision, la fixation du bénéfice, la possibilité de faire ou de ne pas faire crédit, d’accepter ou non d’être payé autrement qu’en espèces, de faire ou non de la publicité, la diversification des activités, la modernisation, l’informatisation, l’arrêt de la production, etc.
A suivre dans le prochain numéro.
Tiémoko Coulibaly
