Rapport entre droit national et droit international : Aide-mémoire pour la révision de la Constitution malienne

La crise politique et institutionnelle que traverse notre pays  depuis mars 2012 a fourni l’occasion de poser au grand jour le problème du lien entre la Constitution et le droit international en particulier le droit communautaire de la CEDEAO. Dès lors il nous paraît judicieux et même impératif d’en tirer les enseignements et de procéder à une révision de la Constitution dans sa partie concernant le droit international. La présente contribution consiste à passer en revue les approches fondées sur le dualisme ou le monisme juridique adoptées par les différentes Constitutions notamment en  Europe. L’objectif est d’aider à mieux éclairer la lanterne du constituant malien.

I.SOLUTION RETENUE PAR

LA CONSTITUTION MALIENNE ACTUELLE :

A.LES TEXTES :

– Constitution Française du 04 octobre 1958 comme modèle d’inspiration.

– Article 55 : “ Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ” ;

-Article 54 : “ Si le Conseil Constitutionnel…. a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de le ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution “.

B. COMMENTAIRE CRITIQUE :

1.    L’article 116 de la Constitution Malienne n’est que la reproduction exacte de l’article 55 de la Constitution française.

2.    L’article 90 de la Constitution malienne est rédigé dans des termes différents de l’article 54 de la Constitution française. En effet il ne va pas aussi loin dans la mesure où il se contente d’une part de conférer à la Cour Constitutionnelle le pouvoir de vérifier si les traités ne comportent pas de clauses contraires à la Constitution, et d’autre part dans l’affirmative d’exclure la possibilité de ratifier de tels traités.

3.    Les articles 55 et 116 ne mentionnent que les traités, ils omettent du coup les autres sources du droit international que sont la coutume et les principes  généraux du droit ainsi que les actes unilatéraux des Organisations Internationales.

4.    Les deux textes règlent la question de la hiérarchie des normes dans les termes suivants :

-Ils consacrent la théorie du monisme normatif en conférant aux traités une valeur supra-législative mais à une triple condition à savoir la régularité de la procédure de ratification ou d’approbation, le respect de la formalité de publication et du critère de la réciprocité dans l’application ;

-s’ils donnent ainsi aux traités un rang supérieur aux lois, ils ne donnent aucune indication quant à leur hiérarchie par rapport à la Constitution elle-même ;

-pour ce qui est de la publication des traités au Journal Officiel, c’est une condition nécessaire à leur prise en considération par le Juge national ;

-quant à la condition de la réciprocité, elle soulève plusieurs difficultés, notamment le fait qu’elle soit d’une part difficilement vérifiable par le Juge national et d’autre part inadaptée à certains traités notamment ceux relatifs aux droits de l’homme. Dès lors le Juge national renvoie cette question de la réciprocité au ministre des Affaires Etrangères à titre préjudiciel.

5.    Toujours sur la question de la hiérarchie des normes, les articles 54 et 90 n’adoptent pas la même approche. A première vue le texte Français semble vouloir conférer aux traités une valeur supérieure à la Constitution dans la mesure où il affirme qu’un traité qui contient une clause contraire à la Constitution ne peut être ratifié qu’après avoir révisé la Constitution. Or à regarder de près les choses il apparait ici qu’il ne s’agit pas d’une obligation stricte et absolue mais d’une simple possibilité laissée à l’appréciation opportune et discrétionnaire de l’Etat. A l’inverse et de façon encore plus notoire et négative le texte Malien semble écarter toute idée de valeur supra-constitutionnelle du traité en faisant l’impasse sur toute possibilité de réviser la Constitution pour la rendre conforme au traité. Cette lacune a été heureusement comblée par l’article 35 de la Loi organique N°92-028 du 05 octobre 1992 relative à l’organisation et au fonctionnement de la Cour Constitutionnelle qui est venue aligner le texte Malien sur le texte Français.

C. NOUVEAUTES DANS LA

CONSTITUTION FRANCAISE REVISEE EN 1992 et 2008 :

Titre xv intitulé <<Des Communautés européennes et de l’Union européenne>> en 1992 puis << De l’Union européenne >> en 2008

– Les textes

– Article 88-1 : ” La République Française participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne constituées d’Etats qui ont choisi librement en vertu des traités qui les ont instituées d’exercer en commun certaines de leurs compétences “.

-Article 88-2 : “ …… la France consent aux transferts de compétences nécessaires à l’établissement de l’Union économique et monétaire européenne “.

-Article 88-4 : ” Le Gouvernement soumet à l’Assemblée Nationale et au Sénat dès leur transmission au Conseil de l’Union européenne les projets d’actes législatifs européens ainsi que les autres projets ou propositions d’actes de l’Union européenne comportant des dispositions qui sont du domaine de la loi. Il peut également leur soumettre les autres projets ou propositions d’actes ainsi que tout document émanant d’une institution européenne “. Il est ajouté que des résolutions peuvent être votées par les Assemblées sur ces projets, propositions ou documents.

– Le Commentaire :

1.    En consacrant un titre spécifique aux Communautés européennes et à l’Union européenne, la Constitution Française marque la supériorité de principe du droit constitutionnel, tout en faisant au droit européen une place distincte de celle des traités et accords internationaux visés au titre VI. Le Constituant a consacré ainsi l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international.

2.    L’article 88-4 est une disposition importante dans la mesure où elle prévoit un mécanisme de contrôle qui permet à titre préventif d’écarter les risques de conflit et de contradiction entre le droit interne et le droit communautaire.

3.    Il apparaît que la Constitution Malienne ne contient pas de dispositions similaires. Or compte tenu de l’importance du phénomène d’intégration et du souci légitime de tirer profit des enseignements de la crise politico-institutionnelle dont la gestion a fortement interpelé la CEDEAO et son droit, il nous semble utile de réfléchir à la nécessité et à la possibilité éventuelle de s’inspirer de l’expérience de la Constitution Française. D’ailleurs cette réflexion pourrait et devrait trouver un point d’ancrage dans le fameux et célèbre article 117 de notre Constitution. En effet cette disposition consacre formellement la disponibilité du Mali à consentir un abandon partiel ou total de souveraineté au nom de l’Unité africaine. Il s’agirait donc d’en tirer les conséquences juridiques en ce qui concerne la participation du Mali aux Organisations d’intégration comme la CEDEAO, l’UEMOA et l’Union Africaine.

II.PERSPECTIVES D’EVOLUTION DE LA CONSTITUTION MALIENNE :

Afin d’aider le Constituant malien à mieux appréhender les contours de la question du lien entre droit national et droit international et trouver la solution la plus idoine, nous allons passer en revue les principales tendances rédactionnelles qui se dégagent du droit constitutionnel comparé, notamment en Europe. La démarche sera donc ici pratique et illustrative qui consistera à présenter et commenter les textes les plus significatifs.

1.    Cas de la Constitution du Portugal du 02 avril 1976 :

-Le texte de l’article 8 intitulé ” droit international “.

-Paragraphe 1 : ” Les normes et les principes du droit international général ou commun font partie intégrante du droit portugais “.

-Paragraphe 2 : ” Les normes figurant dans les Conventions internationales régulièrement ratifiées ou approuvées entrent dans l’ordre interne dès leur publication officielle et restent en vigueur aussi longtemps quelles engagent au niveau international l’Etat portugais.

-Paragraphe 3 : “ Les normes émanant des organes compétents des Organisations Internationales auxquelles le Portugal participe entrent directement dans l’ordre interne dès lors que ceci figure dans leur traité constitutif “.

-Le texte du paragraphe 2 de l’article 277 : ” L’inconstitutionnalité organique ou formelle des traités internationaux régulièrement ratifiés n’empêche pas l’application de leurs normes dans l’ordre juridique portugais, pourvu que ces normes soient appliquées dans l’ordre juridique de l’autre partie, sauf dans les cas où cette inconstitutionnalité résulte de la violation d’une disposition fondamentale “.

-Le texte du paragraphe 1 de l’article 278 : “ Le Président de la République peut demander au Tribunal Constitutionnel d’apprécier de manière préventive la constitutionnalité de toute norme d’un traité international qui lui aura été soumis pour ratification ainsi que de tout accord international dont le décret d’approbation lui aura été remis pour signature “.

-Le commentaire :

1.    L’article 8 a le mérite d’être fondé sur une conception moniste du lien entre droit national et droit international.

2.    Il a le mérite de prendre en compte les différentes catégories principales de sources du droit international à savoir la coutume, le traité et l’acte unilatéral d’une Organisation internationale, ce qui n’est pas le cas des textes français et malien.

3.    Il ne s’embarrasse pas de considération hiérarchique formelle entre norme nationale et norme internationale, se contentant plutôt d’une démarche pragmatique.

4.    En ce qui concerne les traités, il en précise d’une part les conditions d’incorporation dans le droit national à savoir la régularité de la ratification ou de l’approbation et la publication, et d’autre part la durée de validité à savoir le maintien de l’engagement de l’Etat.

5.    S’agissant des actes des Organisations Internationales, il définit leurs conditions d’intégration au droit national à savoir la participation de l’Etat et la consécration formelle de leur effet direct par le traité constitutif.

6.    On peut imaginer que la mention d’une disposition du genre du paragraphe 3 de l’article 8 de la Constitution portugaise dans la Constitution malienne aurait été de nature à dissiper le malentendu qui a entouré le débat sur la question du fondement juridique de l’intervention des Organisations internationales dans la gestion de la crise institutionnelle ; à défaut et en tout état de cause on peut estimer que l’article 117 de notre Constitution offre déjà une base minimale de raisonnement crédible et acceptable.

7.    Le paragraphe 2 de l’article 277 de la Constitution portugaise prévoit le cas d’application de normes contenues dans un traité et qui sont contraires à la Constitution ; il en définit les conditions à savoir la régularité de la ratification, la non violation d’une disposition constitutionnelle fondamentale et la réciprocité dans l’application desdites normes.

2.    Cas de la Constitution de la Grèce du 09 juin 1975 :

– Le texte de l’article 28 :

– Paragraphe 1 : “ Les règles du droit international généralement acceptées, ainsi que les traités internationaux après leur ratification par voie législative et leur entrée en vigueur conformément aux dispositions de chacun d’eux, font partie intégrante du droit hellénique interne et ont une valeur supérieure à toute disposition contraire de la loi “.

-Paragraphe 3 : ” Afin de servir un intérêt national important et de promouvoir la collaboration avec d’autres Etats, il est possible d’attribuer par voie de traité ou d’accord international des compétences prévues par la Constitution aux organes d’Organisations  Internationales. Pour la ratification du traité ou de l’accord une loi votée par la majorité des trois cinquièmes du nombre total des députés est requise “.

-Le Commentaire :

1.    Le paragraphe 1 de l’article 28 est fondé  sur une conception moniste du rapport entre droit national et droit international, mais avec primauté en faveur du second. Il détermine les conditions d’intégration du droit  international dans le droit interne comme suit : il doit s’agir de normes de droit international général ou de traités, ces derniers doivent avoir été ratifiés par voie législative et être entrés en vigueur régulièrement, et dès lors la norme internationale acquiert une valeur supérieure à toute disposition contraire de la loi.

2.    Le paragraphe 3 de l’article 28 reconnaît la possibilité d’attribuer par voie de traité des compétences prévues par la Constitution à une Organisation Internationale, mais cela ne vaut que dans  le cas où il s’agit de servir un intérêt national important et de promouvoir la coopération internationale ; d’autre part une majorité parlementaire qualifiée est exigée pour la ratification d’un tel traité. Une telle approche ne nous semble pas dénuée d’intérêt dans le contexte d’une crise politico-institutionnelle du moins à première vue.

3.    Cas de la Constitution de l’Espagne du 27 décembre 1978 :

-Le Texte de l’article 93 :

–” Une loi organique pourra autoriser la conclusion de traités attribuant à une Organisation ou à une institution internationale l’exercice de compétences dérivées de la Constitution. Il incombe aux ” Cortes generales ” ou au Gouvernement selon les cas de garantir l’exécution de ces traités et des résolutions émanant des Organismes internationaux ou supranationaux qui bénéficient de ce transfert de compétences “.

– Le Texte de l’article 95 :

– Paragraphe 1 : “ La conclusion d’un traité international contenant des dispositions contraires à la Constitution devra être précédée d’une révision de celle-ci “.

– Paragraphe 2 : “ Le Gouvernement ou l’une ou l’autre Chambre peut faire appel au Tribunal Constitutionnel pour qu’il déclare s’il y a ou non contradiction “.

-Le Texte de l’article 96 :

-Paragraphe 1 : ” Les traités internationaux régulièrement conclus et une fois publiés officiellement en Espagne feront partie de l’ordre juridique interne. Leurs dispositions ne pourront être abrogées, modifiées ou suspendues que sous la forme prévue dans les traités eux-mêmes ou conformément aux normes générales du droit international “.

-Paragraphe 2 : ” La dénonciation des traités et accords internationaux exige la même procédure que celle qui est prévue pour leur approbation “.

-Le Commentaire :

1.    L’article 93 reconnait la possibilité de conclure un traité portant attribution de compétences prévues par la Constitution à une Organisation Internationale ; pour ce faire il suffit d’adopter une loi organique d’autorisation ; et mieux l’exécution d’un tel traité ou d’une résolution adoptée par une Organisation supranationale doit être garantie par les Chambres ou le Gouvernement.

2.    Le paragraphe 1 de l’article 95 est important dans la mesure où il consacre le principe de la supériorité hiérarchique du traité par rapport à la Constitution. En effet il subordonne la conclusion d’un traité contraire à la Constitution à l’obligation et non la simple faculté de réviser celle-ci au préalable ; ce qui tranche avec le système français et malien.

3.    Selon le paragraphe 1 de l’article 96 les traités font partie du droit national à la double condition d’être régulièrement conclus et publiés. En outre il est précisé que l’abrogation, la modification ou la suspension des normes y contenues sont régies par le seul droit international ; quant à leur dénonciation, elle est régie par le principe du parallélisme des formes.

4.    Cas de la Constitution des Pays-Bas du 17 février 1983 :

-Le Texte de l’article 90 :

-” Le Gouvernement favorise le développement de l’ordre juridique international “.

-Le Texte du paragraphe 3 de l’article 91 :

– ” Lorsqu’un traité comporte des dispositions qui dérogent à la Constitution ou contraignent à y déroger, les Chambres ne peuvent donner leur approbation qu’aux deux tiers au moins des voix exprimées “.

–      Le Texte de l’article 92 :

–      ” Des compétences législatives, administratives et judiciaires peuvent être conférées par un traité ou en vertu d’un traité, à des Organisations de droit international public sous réserve de l’observation si nécessaire des dispositions de l’article 91 paragraphes 3 “.

–              Le Texte de l’article 93 :

-” Les dispositions des traités et des décisions des Organisations de droit international public qui peuvent engager chacun par leur teneur ont force obligatoire après leur publication “.

–      Le Texte de l’article 94 :

– ” Les dispositions légales en vigueur ne sont pas appliquées si leur application n’est pas compatible avec des dispositions de traités ou de décisions d’Organisations de droit international public qui engagent chacun “.

–      Le Texte de l’article 95 :

–” La loi donne des règles sur la publication des traités et des décisions des Organisations de droit international public “.

– Le Commentaire :

1.    L’article 90 consacre un principe doctrinal fondamental de politique juridique extérieure à savoir l’engagement politique en faveur de la promotion du droit international.

2.    Le paragraphe 3 de l’article 91 prévoit le cas de figure où un traité déroge ou contraint à déroger à la Constitution ; dans cette hypothèse la règle de l’approbation parlementaire à la majorité qualifiée s’applique.

3.    L’article 92 est important dans la mesure où il prévoit la possibilité de transférer par voie de traité des compétences de nature législative, administrative et judiciaire à des Organisations internationales.

4.    L’article 93 consacre la portée juridique obligatoire du droit primaire et du droit dérivé des Organisations internationales dès lors qu’ils comportent des dispositions auto-exécutoires et que celles-ci ont été publiées.

5.    L’article 94 subordonne l’application des dispositions légales à leur compatibilité avec les normes primaires ou dérivées auto-exécutoires des Organisations internationales.

6.    Selon l’article 95 la formalité de publication des normes internationales conventionnelles primaires et dérivées est régie par la loi.

5.    Cas de la Constitution de l’Allemagne du 23 mai 1949 :

-Le Texte de l’article 25 intitulé ” droit international intégré au droit fédéral “.

-” Les règles générales du droit international public font partie intégrante du droit fédéral. Elles priment les lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral “.

-Le Texte du paragraphe 2 de l’article 100 : –” Si au cours d’un litige, il existe des doutes sur le point de savoir si une règle du droit  international public fait partie intégrante du droit fédéral et si elle crée directement des droits et des obligations pour les individus, le tribunal doit soumettre la question à la décision du Tribunal constitutionnel fédéral “.

– Le Commentaire :

1.    La portée de l’article 25 s’articule autour des points suivants : le titre est porteur d’une vision positive, le texte consacre l’approche moniste en ce qui concerne le droit international général ; ce dernier est crédité d’une valeur supra-législative ; le texte prétend lui conférer le caractère auto-exécutoire ; une telle affirmation est critiquable pour la bonne raison que cet attribut de la norme internationale ne se présume pas, il découle de façon pragmatique de chaque cas d’espèce.

2.    D’ailleurs le paragraphe 2 de l’article 100 ne s’y est pas trompé en prévoyant le mécanisme du renvoi préjudiciel.

6.    Cas de la Constitution du Luxembourg du 17 octobre 1868 :

– Le Texte de l’article 49 bis :

-” L’exercice d’attributions réservées par la Constitution aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire peut être temporairement dévolu par traité à des institutions de droit international “.

– Le Commentaire :

1.    L’article 49 bis qui relève du chapitre III dont le paragraphe 4 est intitulé ” des pouvoirs internationaux ” a été inséré en 1956.

2.    Il s’agit d’un texte important qui prévoit la possibilité de transférer provisoirement à une Organisation internationale des pouvoirs régis et dévolus par la Constitution, et ce par la voie d’un traité international.

3.    Une telle disposition peut s’avérer utile dans un contexte de crise politique et institutionnelle.

7.    Cas de la Constitution de la Belgique du 07 février 1831 :

–      Le Texte de l’article 25 bis :

–” L’exercice de pouvoirs déterminés peut être attribué par un traité ou par une loi à des institutions de droit international public “.

– Le Commentaire :

1.    Cet article qui a été introduit en 1970 consacre la possibilité de transférer des pouvoirs constitutionnels à une Organisation internationale.

2.    Ce qui change ici c’est le moyen par lequel ce transfert s’effectue ; en effet en plus du traité ce peut être le fait de la loi ; c’est alors la technique du renvoi au droit international.

8.    Cas de la Constitution de l’Irlande du 1er juillet 1937 :

-Le Texte de l’article 29 paragraphe 3 :

–” L’Irlande accepte les principes de droit international généralement reconnus comme règles de conduite dans ses rapports avec les autres Etats “.

-Le Texte de l’article 29 paragraphe 4 alinéa 5 ajouté en 1992 :

-” Aucune disposition de la présente Constitution n’annule des lois promulguées, des actes accomplis ou des mesures adoptées par l’Etat et qui sont rendus nécessaires par les obligations découlant de l’adhésion à l’Union européenne ou aux Communautés ; ou n’empêche que des lois promulguées, des actes accomplis ou des mesures adoptées par l’Union européenne ou par les Communautés, ou par des institutions de ces dernières, ou par des organes compétents en vertu des traités instaurant les Communautés, aient force de loi dans l’Etat “.

– Le Commentaire :

1.    Le paragraphe 3 de l’article 29 consacre le respect du droit international général comme principe de politique extérieure.

2.    L’alinéa 5 du paragraphe 4 de l’article 29 est un texte important dont la portée s’articule autour des points suivants :

-l’adhésion à l’Union européenne ou aux Communautés crée des obligations pour l’Etat ;

-pour mettre en œuvre ses obligations, l’Etat peut promulguer des lois, accomplir des actes ou adopter des mesures ;

-aucune disposition de la Constitution ne peut annuler ces lois, actes ou mesures ;

-de même l’Union européenne ou les Communautés ainsi que leurs institutions ou organes compétents peuvent promulguer des lois, accomplir des actes ou adopter des mesures ;

-aucune disposition de la Constitution n’empêche que ces lois, actes  ou mesures, aient force de loi dans l’Etat.

3.    Cela montre l’importance du phénomène d’intégration, mais traduit surtout la nécessité d’en tirer les conséquences juridiques du point de vue de l’articulation entre le droit communautaire et le droit national. Mieux on peut affirmer qu’une telle approche va plutôt dans le sens d’une conception absolue de la primauté du droit communautaire.

III.RAPPORT CONSTITUTION – TRAITE – REGARD CROISE

DES JUGES :

A.POSITION DU JUGE  INTERNATIONAL :

Le Juge international est fidèle au principe de la primauté du droit international. C’est pourquoi il ne s’intéresse pas à la hiérarchie des normes à l’intérieur de l’Etat ; considérant ainsi comme conséquence logique de l’unicité de l’Etat que le droit interne forme un tout. Par conséquent, il estime qu’en tant que norme de droit interne, la règle constitutionnelle ne saurait faire obstacle à l’application d’un traité.

La Cour Permanente de Justice Internationale, le prédécesseur de l’actuelle Cour Internationale de Justice de la Haye, l’a rappelé avec force dans son avis consultatif du 04 février 1932 relatif au traitement des nationaux polonais à Dantzig.

La Cour a dit ceci : “ Si d’une part, d’après les principes généralement admis, un Etat ne peut vis-à-vis d’un autre Etat se prévaloir des dispositions constitutionnelles de ce dernier, mais seulement du droit international et des engagements internationaux valablement contractés ; d’autre part et inversement, un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur “.

La même règle a été formulée de façon très systématique par la sentence arbitrale du 26 juillet 1875 rendue dans l’affaire du Montijo entre les Etats-Unis et la Colombie qui en fait application aux Constitutions des Etats fédéraux. La sentence dit ceci : ” Un traité est supérieur à la Constitution. La législation de la République doit s’adapter au traité, non le traité à la loi “.

Il est important de rappeler ici la position de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 à travers ses articles 27 et 46 respectivement intitulés ” droit interne et respect des traités ” et      ” dispositions du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités “. Il en ressort qu’un Etat ne peut invoquer les dispositions de son droit interne pour justifier le non respect d’un traité, sauf si l’Etat estime et prouve que son consentement audit traité a été vicié du fait de la violation manifeste d’une règle fondamentale de son droit interne.

D’autre part , il est important de savoir qu’il ressort du Projet de Déclaration des droits et des devoirs des Etats , adopté par la Commission du droit international de l’ONU en 1949 et soumis à l’Assemblée générale à New York que :

1°- Article 13 :<< Tout Etat a le devoir d’exécuter de bonne foi ses obligations nées des traités et autres sources du droit  international , et il  ne peut invoquer pour manquer à ce devoir les dispositions de sa Constitution ou de sa législation >>.

2°-Article14 :<< Tout Etat a  le devoir de conduire ses relations avec les autres Etats conformément au droit international et au principe que la souveraineté de l’Etat est subordonnée à la primauté du droit international >>.

B.POSITION DU JUGE  COMMUNAUTAIRE :

Avant de préciser la question il convient de rappeler que le Juge Communautaire est celui qui est chargé de contrôler l’application du droit communautaire, c’est-à-dire le droit relatif aux Organisations d’intégration comme l’Union européenne, la CEDEAO ou l’UEMOA.

Le Juge Communautaire a toujours défendu très fermement la primauté du droit communautaire sur les règles nationales. Cette primauté est explicitement assurée depuis un arrêt du 17 décembre 1970 rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes.

La Cour a dit ceci : ” L’invocation d’atteintes portées soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la Constitution d’un Etat membre, soit aux principes d’une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d’un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat “. Ce qui est vrai d’un acte de la Communauté l’est à fortiori des traités constitutifs de celle-ci.        La primauté du droit communautaire a selon le Juge Communautaire une portée absolue en ce sens qu’elle s’applique à toutes les normes nationales qu’elles soient réglementaires, législatives ou constitutionnelles.

C.POSITION DU JUGE NATIONAL : CAS DE LA FRANCE

Avant de présenter la position actuelle du Juge national, il convient de faire deux remarques d’ordre général. La première c’est qu’en tirant la conséquence du fait que la Constitution est la loi suprême le Juge interne ne peut pas en contrôler la conformité au traité. Dès lors la seule question qui se pose est de savoir s’il accepte de faire appliquer un traité contraire à la Constitution ; ce qui est différent de la question du contrôle préalable de conformité du traité à la Constitution avant son introduction dans le droit interne. La deuxième remarque c’est qu’aucune Constitution nationale ne confère aux Juges la compétence pour invalider ou valider un traité contraire à la Constitution, ce qui ne serait pas compatible avec le principe de la primauté du droit international souvent proclamé par la Constitution elle-même.

-Position du Juge administratif :

*Le Conseil d’Etat a jugé dans un arrêt du 30 octobre 1998 que la  primauté accordée aux traités sur le droit interne par l’article 55 de la Constitution ne s’applique pas aux dispositions de nature constitutionnelle.

*Le Conseil d’Etat a reconnu dans un arrêt du 03 décembre 2001 que les principes généraux de l’ordre juridique communautaire déduits du traité de Rome ont la même valeur juridique que ce dernier c’est-à-dire une valeur supérieure à celle des lois, tout en précisant que ces principes y compris le principe de primauté du droit communautaire ne remettent pas en cause la suprématie de la Constitution.

* Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 08 février 2007 a établi une méthode permettant de concilier d’une part le principe de primauté de la Constitution sur le droit communautaire et d’autre part l’obligation constitutionnelle de transposition des directives communautaires résultant de l’article 88-1 de la Constitution. Saisi d’un recours pour excès de pouvoir invoquant l’inconstitutionnalité d’un décret transposant les dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, le Conseil doit appliquer en priorité les règles et les principes du droit communautaire ou bien saisir la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) d’une question préjudicielle en cas de difficulté d’interprétation. Ce n’est qu’en l’absence d’une règle ou d’un principe général de droit communautaire garantissant l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué qu’il lui sera loisible d’appliquer directement la Constitution.

-Position du Juge judiciaire : La Cour de cassation a dans un arrêt du 02 juin 2000 repris l’expression de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 octobre 1998 à savoir que le principe de la supériorité des traités ne s’applique pas aux dispositions de nature constitutionnelle.

-Position du << Juge constitutionnel >> : Le Conseil Constitutionnel a dans une décision du 19 novembre 2004 relative au traité établissant une Constitution pour l’Europe rappelé que la Constitution française se trouve au sommet de l’ordre juridique interne malgré l’existence en particulier du principe de primauté du droit communautaire dont l’effet en France découle il est vrai de la Constitution plus précisément de son article 88-1.

CONCLUSION :

Nous espérons que cette contribution aura fourni au constituant malien suffisamment de matière pour lui permettre de mieux cerner les tenants et aboutissants de la question du lien entre le droit national et le droit international en lui offrant une base solide et claire pour entreprendre le travail nécessaire de révision de la Constitution suite à la grave crise politique et institutionnelle de 2012.

-Professeur de droit international à l’Université de Bamako

– Ancien membre et Vice- Président de la Commission du droit international  de l’ONU à Genève

– Ancien membre et rapporteur de la Commission d’enquête de l’ONU sur le génocide au Rwanda

Dr. Salifou FOMBA

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